01

合同的变更问题

合同的变更是一个内容的变更，是指在当事人关系不变的情况下，对合同内容的增减、补充的改变。实际就是对当事人权利义务一个量上的改变。

如果是在权利义务同一性不变的情况下，主体变了，是转让，我们前面在讲债的转让的时候讲到过。如果当事人之间权利义务是质上的变化，那是属于更新。合同更新或者债的更新，也不属于我们所说的变更。以前我们常讲把租赁变为买卖了，更新了，那当然是内容变更了，这个变更是质的变化。

而合同变更只是量上的改变，包括标的物的数量增减，质量的改变，履行时间、地点改变，这都是变更，它不发生质的问题，不是质的改变。以前我们讲担保的时候曾经讲过，如果是合同内容质的变更，担保会消灭，如果是合同内容量的变更，担保人仍然在原来的担保范围之内，会负担保义务的，仍然会有的，有些性质没有变。

合同的变更包括情势变更和合意变更。

合同变更当然也有不同的情况，比如我们前面讲的情势变更。如果订约的客观情况发生了变化，当事人可以请求法院或者仲裁机构对合同予以变更。情势变更的合同变更是由法院、仲裁机关做出来的，是其应当事人请求做出来的，但不是由当事人决定的。

通常我们说变更是指合意变更，当事人双方经过协商达成变更的协议，合意变更合同。合意变更实际上就是用一个变更合同的合同去变更原来的合同。这个变更必须有变更合同或者变更协议，必须达成这个协议，程序上肯定跟订立合同程序是一样的，一方提出要约，另一方承诺。实务当中往往是，本来已经提出变更了，但对方还没就变更完全达成协议，你就认为变更了，那不行，变更必须双方当事人意思表示完全一致。如果变更协议没达成，变更合同不成立，原合同不能变更。

合同变更的效力它就是对未来的即未履行的合同部分有效，它不会发生溯及力。什么时候变更？肯定是在合同没履行完以前变更，合同履行完不能变更。如果合同中间已经履行一部分了，可不可以变更？当然可以，这时候的变更只是对未履行的部分发生效力，已经履行的部分不能再变更了。

02

合同的解除

所谓解除就是解除双方的合同负担，解除双方的合同义务，使双方的权利义务关系消灭，不再存在。我们合同法里面是把合同解除放在“合同权利义务终止消灭”这一章里面的，这是它从权利义务消灭方面来看。合同成立以后，基于一些客观情况的变化，当事人继续去履行义务、负担义务，会不利于当事人，这种情况下，当事人可以依法解除合同，使自己不再负担给付义务，使双方的权利义务消灭。

解除的情况从整个合同法体系上来看，解除是个很复杂的问题。比如，解除有任意解除和非任意解除，有些解除是任意性的，当事人不需要客观理由就可以解除。比如委托合同，委托合同是基于当事人双方的信用，任何一方失去信用了，我就可以解除。这种解除就有一定的任意性，就叫任意解除。再比如说，定作合同，定作人解除，定作人我不用这个定作物了，就可解除合同，这不需要什么理由。律师代理合同也属于委托合同，也是会有任意解除的，但律师不能任意解除，对方当事人可以解除，我不用你了，我不信任你了。但是律师不能说我不能给你干了，这是不行的。这些都会发生任意解除。

任意解除里面会涉及到两个问题，当事人可不可以约定不得解除？比如律师合同或者委托合同，我约定了任何一方不得任意解除，可不可以？这个问题涉及到任意解除权，我约定了我不得行使任意解除权，可不可以放弃这个权利？恐怕说完全不可以不行，说完全可以也不行。关键在于这个约定是不是会限制当事人的人身自由，会不会损害公共利益，如果不损害公共利益，不限制人身自由，这个限制恐怕是可以的。

这里我主要谈非任意解除。

双方解除和单方解除

非任意解除里面包括合意解除或者叫双方解除和单方解除，双方解除要有双方解除合同的协议，或者当事人双方就解除合同达成了协议，意见一致，这个相当于刚才我们强调的合同变更，这叫协议解除，协议解除基本适用的是合同订立的程序。

我们谈合同解除主要讲的是单方解除，单方解除是指的在发生合同解除事由的时候，由当事人一方行使解除权而解除合同。单方解除有两个要件：第一，有解除事由；第二，要有解除权的行使。

约定解除和法定解除

从解除事由上来看，这种单方解除就分为约定解除和法定解除。

约定解除就是解除的事由是当事人约定的，当事人之前在合同当中约定了可以解除的事由，出现什么情况下解除合同。这个约定事由的解除，它不同于附解除条件的解除，附条件合同当中或者还有附终期合同，它都有个解除问题。

附条件合同当中，附解除条件的合同，一旦条件成就，当事人的权利义务就终止，合同就解除，这个也是当事人约定的条件，但它不属于约定解除。因为附解除条件的合同，一旦条件成就，合同就当然地解除，权利义务当然终止，不存在解除权的行使问题。

我们有时候举例子，出租人跟承租人约定，我儿子如果明年十月一日结婚，我们到九月三十日租赁合同解除，到第二年的十月一日那天自然合同就解除了。而约定解除不是，约定解除是约定了什么情况下可以解除，这时候的解除仍然要有解除权的行使，约定的条件是产生解除权，这个条件成就你是产生了解除权，而不是产生解除的效力，这是它跟附解除条件合同的解除的根本区别。

当然作为解除来讲，你只是对有效合同去解除，无效合同不存在一个解除的问题。但有效合同不一定生效。前面我们强调过，有效而未生效合同也是可以解除的，当然无效合同不存在一个解除问题。可撤销合同一般来说也不是一个解除的问题，它是一个撤销的问题。撤销跟解除还是不一样的，尽管都是会发生合同权利义务的消灭问题。

法定解除是指，根据法律规定的可解除事由来行使解除权，解除合同，法定解除的事由是法律直接规定的。法定合同解除事由按照合同法规定可以分为两部分。第一部分是特殊的事由。特殊事由是在具体合同当中规定的可以解除合同的情况。我们现行合同法里面，每一种具体合同当中规定了一些可以解除的情况。什么情况下可以解除？那些情况就是属于特殊事由。

一部分就是一般的法定解除事由，就是适用各种合同的。这是我们合同法当中、合同总则当中规定的这个解除事由。合同法总则里面规定的法定的解除事由有五项。

第一个就是因为不可抗力使合同不能履行的，那么当事人是可以解除合同的。不可抗力造成的合同的不能履行，双方都有解除权。如果合同因为不可抗力造成的部分不能履行，那就是部分解除了，当然对方如果觉得部分给付对他没有意义了，他可以要求全部解除。但是发生不可抗力这一方，他不能主张全部的解除，他只能主张部分的解除。你要不要解除，事实上决定于你现在要求给付对你是不是有利。

逾期违约、逾期履行、拒绝履行、其他违约，这些都是因为违约行为造成的。这些违约行为什么情况下你才可以解除的？拒绝履行没有问题的，因为它不履行了。在履行以前就告诉别人你不履行，当然合同的目的就实现不了，你守约方当然应该可以要求解除合同。

逾期履行有个条件，经催告，在合理期间内仍然不履行的，相当于拒绝履行。比如你过期了，我告诉你赶快履行，你还就是不履行，那就意味着你不履行了，我这合同目的也就实现不了，我当然可以解除合同。

其他违约行为能不能解除合同？可解除合同的根本在于这个违约必须构成了根本违约。怎么才算根本违约？必须是合同目的不能实现。大家有的时候会举例子，逾期交货，季节性的商品在规定期间内没交货，过了期限解除了，因为你失去意义了，合同的目的实现不了。

比如你今天过生日，订了一个生日蛋糕，结果第二天给你送来了，有什么意义？已经失去目的了。交货了，质量有瑕疵，是不是可以解除？可以，但是不一定就解除，必须构成目的实现不了，但是有一些小毛病可以修理，不行，我可以给你更换，最后没有办法的办法才退货，退货就是解除，因为你实现不了目的了。

违约这个行为违反的义务，实际上不能实现合同目的，一般违反的是主给付义务。从给付义务会不会构成这种根本性违约？那看你会不会按合同的目的实现。有时候有些具体合同里面规定的违反的从义务，不是从给付义务，是附随义务，比如承包合同。承包合同里面，发包人不能给承包人提供工作条件，致使不能履行合同的，提供工作条件这是附随义务，根本不是给付义务，当然也可以解除。

最后一种就是法律规定的其他情形，其他情形有很多，更多的就是属于具体合同当中特殊的一些条件，每一些合同当中都会存在这些问题。

第   二   篇

-THE SECOND-

03

合同解除权的行使

解除权是在有这些解除事由出现以后，当事人一方享有的可以单方的意思表示来解除合同的权利。解除权从性质上来讲，它应当属于形成权。

形成权有一个很重要的特点，它应该在规定的期间内行使，这个期间就是除斥期间。因为你不行使双方的权利义务关系，总是确定不下来，不利于秩序稳定。

我们合同法总则里面没有规定这个期间，所以一旦发生解除事由的时候，当事人还是应当及时地来行使这个解除权。过了这个期间，解除权应该消灭，不能再解除了。这个期间应该是合理期间，多长时间合理呢？恐怕要看一些具体规定，如果没有具体规定的时候，这个期间也不应该超过一年，因为撤销权的期间最长是一年。

按照我们现在规定，撤销权期间就是从知道事由，或者从这个事由消除以后一年，胁迫行为是胁迫行为消除以后一年。除了重大误解，其他行为都是知道之日起一年，那个重大误解是三个月。所以解除权行使的那个期间不应该长过这个期间，这是要考虑的一个问题。

实践当中会出现这种情况，他有解除权，但没及时行使，是不是他什么时候都可以行使？我们可不可以对他进行一些期限的抗辩？这个问题值得考虑。

解除权怎么来行使？我们合同法里面明确规定为通知，即以通知的方式来行使解除权。什么时候发生解除的效力？自通知到达相对人之日起，通知到达相对人了，就发生解除的效力。

相对人如果有异议，可以否认解除通知的效力，提出异议，但是他必须在规定的期间内提出异议。这个期间现在我们司法解释规定是三个月，在这个期间内接到通知了，三个月期间内你有异议，你才能向法院提出来。

如果你过了这个期间了，你没有异议权了，不能再提出异议了。解除通知的效力当然也就发生解除合同效力，这是解除权行使当中一个很重要的问题。

按照我们国家规定，撤销权要以诉讼的方式来解决，你必须向法院提起诉讼，让法院给你撤销，你不能说我通知他合同我撤销了，不可以，不能发生撤销效力的。而解除权可以，我通知你从什么时间起我们的合同解除了，解除权行使发生效力。

当然当事人也可以不通过解除程序，也可以通过诉讼程序，向法院提出来要解除，由法院裁决你解除不解除。你现在行使解除权，你通过通知方式行使解除权，对方提出异议，法院可以进行审理你这个异议能不能成立，但是法院不能去决定这个合同解除不解除。只要解除权人他有解除权，这个解除通知没有问题。

实务当中存在的问题叫恶意解除或者乱解除。是不是解除权行使，只要你发出解除通知，这个通知到达相对人手里就发生效力，当事人如果没有在规定时间内提出异议，这合同当然就解除了？不是的，解除权的行使必须是有解除权为根据的。他根本没有解除权，就通知人家解除合同，人家对方根本就不理他，最后他说我通知你了，通知到达以后你根本没有异议，因此这个合同就解除了，可不可以？不可以的，你必须要有解除权才行，你的解除事由不成立，你根本没有解除的权利，你通知我，我凭什么理你？我当然可以不理你了，当然就不能发生解除后果。

通知解除必须要有解除权为前提，没有解除权不能发生这个效力，只有有解除权的人才可以以通知的方式来解除，而在以通知方式解除合同的时候，对方提出异议的，法院审理的，不是能不能解除合同的问题，而是通知符不符合要求的问题，符合要求就解除，法院不能去裁决这个合同解除不解除。

什么时候法院才可以裁决？当事人通过诉讼程序来行使解除权。当事人向法院提出诉讼，请求法院确认合同解除，这个时候你才可以根据是不是有解除权这样的权利问题，合同有没有解除事由，才可以决定可不可以解除。这是关于合同解除权行使的问题。

合同解除权行使的问题，也是一个合同解除程序的问题。因为合同解除程序在协议解除、双方解除的时候，那就是合同订立程序的问题，在单方解除、约定解除、法定解除就是形成权的问题。当然你也可以不经这个程序，你直接可以走司法程序，由法院来裁决也可以。

解除发生什么样的后果？这是一个解除的效力问题。这个解除的问题，关于它发生效力有许多争议问题，主要对合同解除的性质怎么来看。合同解除有的是只把它作为一个合同消灭的原因，有的是只把它作为违约的救济方式。对合同解除这两种性质不同的看法，就会导致对解除效力的不同做法。

从我们的法律来看，这个解除实际是两种情况都有。比如从法定解除这个事由来说，不可抗力解除谈不上一个违约责任问题，不是一个违约救济的问题。而拒不履行、逾期履行、其他违约行为导致了解除，就是个违约救济的问题，不能说它不是个救济措施，我看它也是一种救济措施。

总的来说，合同解除对于未履行部分发生权利义务消灭，这一点上没有什么争议的，也就是说他只具有对未来部分发生效力。这就像合同变更一样，合同变更也是对未来的部分发生效力，但是解除不一样。

解除当中有一些已经履行了怎么办？这就涉及到合同解除有没有溯及力。如果违约解除有溯及力的，那就溯及到合同成立之时起，权利义务就应当消灭不存在，因此就不能履行。已经履行了怎么办？返还，恢复原状。我返还不了呢？返还不了，可请求返还不当得利，就是要把双方的利益状态恢复到没有这个合同一样。如果没有溯及力呢？就不管已经履行的部分，已经履行的部分仍然是有效的，只是对将来发生效力。

对这个问题恰恰是有两种不同的观点，一种主张有溯及力，一种主张没有溯及力。我们立法是采取的折中，也不是完全没有溯及力，也不是完全有溯及力。

什么时候可以溯及？能够溯及的时候，可以溯及的时候，当事人要求的时候。发生溯及力的要有两个条件，第一按照合同的性质可以恢复原状，可以溯及的。什么样的合同性质？非继续性的合同可以，继续性的合同都不可以。非继续性的合同，比如买卖合同，你把钱给我，我把货给你，这是指的可以退货。继续性合同就不行了，供用水电暖，退货怎么退？不能退，只有非继续性合同它才可以有溯及，因为它可以做到恢复原状。

再一个条件就是当事人请求，我要求你返还，那就是请求溯及到合同成立时。尽管它可以恢复原状，但是我当事人不请求，我不要求你返还给我，那也就没有必要。毕竟前面一部分要恢复原状，要双方返还，这毕竟也是交易上失败了。

因此当事人请求也是个条件，当事人请求应该是有条件的，不能什么时候都请求。这也是从条件上来看，这是一个典型溯及力的一种情况。如果是继续性合同，合同解除就没有溯及力，只是已经履行的部分维持原状，没有履行的部分不再履行，针对将来的权利义务消灭。

同样我们谈解除，许多情况下是违约造成的解除，因为当事人一方违约了才解除。比如前面我们谈的解除法定事由里面，除了不可抗力其他都是违约问题。在违约造成解除情况下，主要有两个问题：

违约方可不可以要求解除？一般认为违约方是不可以，但有一种观点认为，违约方也可以解除。我违约了，你不可以总是让我负担下去，我可以要求解除。当然大家认为，还是不能让违约方通过解除来免除他应该负担的义务，作为他规避的一种手段。

合同解除跟其他的违约责任能不能并存？其他责任并存，有一些是不可能的，像返还、继续履行，肯定不能。其他一些救济措施，像更换肯定不行，主要是赔偿损失问题。我们法律当中明确规定是可以的，合同解除不影响当事人要求赔偿的权利。

合同解除和赔偿损失责任是并存的，解除合同可以要求当事人赔偿损失，问题在于赔偿损失范围，是什么样的赔偿，是对前面违约行为的赔偿，还是因为合同解除、合同目的不能实现这样一个合同不履行的赔偿呢？有两种观点：

一种观点，你是由违约造成的解除，违约是已经发生的，这个违约发生了也就会发生赔偿，因此这时候尽管合同解除，前面赔偿是存在的，这个不能消除。因此解除不影响赔偿的权利，这个赔偿是指的前面的违约行为的，对这个违约行为造成损失的赔偿。

另一种看法认为，是因为你的违约行为导致了解除合同，违约解除从而使整个合同目的不能实现，就相当于合同完全不履行了。因此这个时间，守约方的损失是合同目的不能实现的损失，一般来说，恐怕这个损失应该是整个目的不能实现的损失。

当然如果合同这个解除完全不是因为当事人的过错，不是当事人的原因造成的解除，不存在责任问题。但是不可抗力造成的解除也会有责任问题，你没有及时通知，没有提供相关证据，那也是不行的。