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    “郭明瑞老师聊民法”第三十七期:合同的变更和解除
    更新时间:2020-05-20 17:41:04 浏览量:559


    01

    合同的变更问题


    合同的变更是一个内容的变更,是指在当事人关系不变的情况下,对合同内容的增减、补充的改变。实际就是对当事人权利义务一个量上的改变。


    如果是在权利义务同一性不变的情况下,主体变了,是转让,我们前面在讲债的转让的时候讲到过。如果当事人之间权利义务是质上的变化,那是属于更新。合同更新或者债的更新,也不属于我们所说的变更。以前我们常讲把租赁变为买卖了,更新了,那当然是内容变更了,这个变更是质的变化。


    而合同变更只是量上的改变,包括标的物的数量增减,质量的改变,履行时间、地点改变,这都是变更,它不发生质的问题,不是质的改变。以前我们讲担保的时候曾经讲过,如果是合同内容质的变更,担保会消灭,如果是合同内容量的变更,担保人仍然在原来的担保范围之内,会负担保义务的,仍然会有的,有些性质没有变。


    合同的变更包括情势变更和合意变更。


    合同变更当然也有不同的情况,比如我们前面讲的情势变更。如果订约的客观情况发生了变化,当事人可以请求法院或者仲裁机构对合同予以变更。情势变更的合同变更是由法院、仲裁机关做出来的,是其应当事人请求做出来的,但不是由当事人决定的。


    通常我们说变更是指合意变更,当事人双方经过协商达成变更的协议,合意变更合同。合意变更实际上就是用一个变更合同的合同去变更原来的合同。这个变更必须有变更合同或者变更协议,必须达成这个协议,程序上肯定跟订立合同程序是一样的,一方提出要约,另一方承诺。实务当中往往是,本来已经提出变更了,但对方还没就变更完全达成协议,你就认为变更了,那不行,变更必须双方当事人意思表示完全一致。如果变更协议没达成,变更合同不成立,原合同不能变更。


    合同变更的效力它就是对未来的即未履行的合同部分有效,它不会发生溯及力。什么时候变更?肯定是在合同没履行完以前变更,合同履行完不能变更。如果合同中间已经履行一部分了,可不可以变更?当然可以,这时候的变更只是对未履行的部分发生效力,已经履行的部分不能再变更了。


    02

    合同的解除


    所谓解除就是解除双方的合同负担,解除双方的合同义务,使双方的权利义务关系消灭,不再存在。我们合同法里面是把合同解除放在“合同权利义务终止消灭”这一章里面的,这是它从权利义务消灭方面来看。合同成立以后,基于一些客观情况的变化,当事人继续去履行义务、负担义务,会不利于当事人,这种情况下,当事人可以依法解除合同,使自己不再负担给付义务,使双方的权利义务消灭。


    解除的情况从整个合同法体系上来看,解除是个很复杂的问题。比如,解除有任意解除和非任意解除,有些解除是任意性的,当事人不需要客观理由就可以解除。比如委托合同,委托合同是基于当事人双方的信用,任何一方失去信用了,我就可以解除。这种解除就有一定的任意性,就叫任意解除。再比如说,定作合同,定作人解除,定作人我不用这个定作物了,就可解除合同,这不需要什么理由。律师代理合同也属于委托合同,也是会有任意解除的,但律师不能任意解除,对方当事人可以解除,我不用你了,我不信任你了。但是律师不能说我不能给你干了,这是不行的。这些都会发生任意解除。


    任意解除里面会涉及到两个问题,当事人可不可以约定不得解除?比如律师合同或者委托合同,我约定了任何一方不得任意解除,可不可以?这个问题涉及到任意解除权,我约定了我不得行使任意解除权,可不可以放弃这个权利?恐怕说完全不可以不行,说完全可以也不行。关键在于这个约定是不是会限制当事人的人身自由,会不会损害公共利益,如果不损害公共利益,不限制人身自由,这个限制恐怕是可以的。


    这里我主要谈非任意解除。



    双方解除和单方解除


    非任意解除里面包括合意解除或者叫双方解除和单方解除,双方解除要有双方解除合同的协议,或者当事人双方就解除合同达成了协议,意见一致,这个相当于刚才我们强调的合同变更,这叫协议解除,协议解除基本适用的是合同订立的程序。


    我们谈合同解除主要讲的是单方解除,单方解除是指的在发生合同解除事由的时候,由当事人一方行使解除权而解除合同。单方解除有两个要件:第一,有解除事由;第二,要有解除权的行使。



    约定解除和法定解除


    从解除事由上来看,这种单方解除就分为约定解除和法定解除。


    约定解除就是解除的事由是当事人约定的,当事人之前在合同当中约定了可以解除的事由,出现什么情况下解除合同。这个约定事由的解除,它不同于附解除条件的解除,附条件合同当中或者还有附终期合同,它都有个解除问题。


    附条件合同当中,附解除条件的合同,一旦条件成就,当事人的权利义务就终止,合同就解除,这个也是当事人约定的条件,但它不属于约定解除。因为附解除条件的合同,一旦条件成就,合同就当然地解除,权利义务当然终止,不存在解除权的行使问题。


    我们有时候举例子,出租人跟承租人约定,我儿子如果明年十月一日结婚,我们到九月三十日租赁合同解除,到第二年的十月一日那天自然合同就解除了。而约定解除不是,约定解除是约定了什么情况下可以解除,这时候的解除仍然要有解除权的行使,约定的条件是产生解除权,这个条件成就你是产生了解除权,而不是产生解除的效力,这是它跟附解除条件合同的解除的根本区别。


    当然作为解除来讲,你只是对有效合同去解除,无效合同不存在一个解除的问题。但有效合同不一定生效。前面我们强调过,有效而未生效合同也是可以解除的,当然无效合同不存在一个解除问题。可撤销合同一般来说也不是一个解除的问题,它是一个撤销的问题。撤销跟解除还是不一样的,尽管都是会发生合同权利义务的消灭问题。


    法定解除是指,根据法律规定的可解除事由来行使解除权,解除合同,法定解除的事由是法律直接规定的。法定合同解除事由按照合同法规定可以分为两部分。第一部分是特殊的事由。特殊事由是在具体合同当中规定的可以解除合同的情况。我们现行合同法里面,每一种具体合同当中规定了一些可以解除的情况。什么情况下可以解除?那些情况就是属于特殊事由。


    一部分就是一般的法定解除事由,就是适用各种合同的。这是我们合同法当中、合同总则当中规定的这个解除事由。合同法总则里面规定的法定的解除事由有五项。


    第一个就是因为不可抗力使合同不能履行的,那么当事人是可以解除合同的。不可抗力造成的合同的不能履行,双方都有解除权。如果合同因为不可抗力造成的部分不能履行,那就是部分解除了,当然对方如果觉得部分给付对他没有意义了,他可以要求全部解除。但是发生不可抗力这一方,他不能主张全部的解除,他只能主张部分的解除。你要不要解除,事实上决定于你现在要求给付对你是不是有利。


    逾期违约、逾期履行、拒绝履行、其他违约,这些都是因为违约行为造成的。这些违约行为什么情况下你才可以解除的?拒绝履行没有问题的,因为它不履行了。在履行以前就告诉别人你不履行,当然合同的目的就实现不了,你守约方当然应该可以要求解除合同。


    逾期履行有个条件,经催告,在合理期间内仍然不履行的,相当于拒绝履行。比如你过期了,我告诉你赶快履行,你还就是不履行,那就意味着你不履行了,我这合同目的也就实现不了,我当然可以解除合同。


    其他违约行为能不能解除合同?可解除合同的根本在于这个违约必须构成了根本违约。怎么才算根本违约?必须是合同目的不能实现。大家有的时候会举例子,逾期交货,季节性的商品在规定期间内没交货,过了期限解除了,因为你失去意义了,合同的目的实现不了。


    比如你今天过生日,订了一个生日蛋糕,结果第二天给你送来了,有什么意义?已经失去目的了。交货了,质量有瑕疵,是不是可以解除?可以,但是不一定就解除,必须构成目的实现不了,但是有一些小毛病可以修理,不行,我可以给你更换,最后没有办法的办法才退货,退货就是解除,因为你实现不了目的了。


    违约这个行为违反的义务,实际上不能实现合同目的,一般违反的是主给付义务。从给付义务会不会构成这种根本性违约?那看你会不会按合同的目的实现。有时候有些具体合同里面规定的违反的从义务,不是从给付义务,是附随义务,比如承包合同。承包合同里面,发包人不能给承包人提供工作条件,致使不能履行合同的,提供工作条件这是附随义务,根本不是给付义务,当然也可以解除。


    最后一种就是法律规定的其他情形,其他情形有很多,更多的就是属于具体合同当中特殊的一些条件,每一些合同当中都会存在这些问题。



    第   二   篇

    -THE SECOND-

    03

    合同解除权的行使


    解除权是在有这些解除事由出现以后,当事人一方享有的可以单方的意思表示来解除合同的权利。解除权从性质上来讲,它应当属于形成权。


    形成权有一个很重要的特点,它应该在规定的期间内行使,这个期间就是除斥期间。因为你不行使双方的权利义务关系,总是确定不下来,不利于秩序稳定。


    我们合同法总则里面没有规定这个期间,所以一旦发生解除事由的时候,当事人还是应当及时地来行使这个解除权。过了这个期间,解除权应该消灭,不能再解除了。这个期间应该是合理期间,多长时间合理呢?恐怕要看一些具体规定,如果没有具体规定的时候,这个期间也不应该超过一年,因为撤销权的期间最长是一年。


    按照我们现在规定,撤销权期间就是从知道事由,或者从这个事由消除以后一年,胁迫行为是胁迫行为消除以后一年。除了重大误解,其他行为都是知道之日起一年,那个重大误解是三个月。所以解除权行使的那个期间不应该长过这个期间,这是要考虑的一个问题。


    实践当中会出现这种情况,他有解除权,但没及时行使,是不是他什么时候都可以行使?我们可不可以对他进行一些期限的抗辩?这个问题值得考虑。


    解除权怎么来行使?我们合同法里面明确规定为通知,即以通知的方式来行使解除权。什么时候发生解除的效力?自通知到达相对人之日起,通知到达相对人了,就发生解除的效力。


    相对人如果有异议,可以否认解除通知的效力,提出异议,但是他必须在规定的期间内提出异议。这个期间现在我们司法解释规定是三个月,在这个期间内接到通知了,三个月期间内你有异议,你才能向法院提出来。


    如果你过了这个期间了,你没有异议权了,不能再提出异议了。解除通知的效力当然也就发生解除合同效力,这是解除权行使当中一个很重要的问题。


    按照我们国家规定,撤销权要以诉讼的方式来解决,你必须向法院提起诉讼,让法院给你撤销,你不能说我通知他合同我撤销了,不可以,不能发生撤销效力的。而解除权可以,我通知你从什么时间起我们的合同解除了,解除权行使发生效力。


    当然当事人也可以不通过解除程序,也可以通过诉讼程序,向法院提出来要解除,由法院裁决你解除不解除。你现在行使解除权,你通过通知方式行使解除权,对方提出异议,法院可以进行审理你这个异议能不能成立,但是法院不能去决定这个合同解除不解除。只要解除权人他有解除权,这个解除通知没有问题。


    实务当中存在的问题叫恶意解除或者乱解除。是不是解除权行使,只要你发出解除通知,这个通知到达相对人手里就发生效力,当事人如果没有在规定时间内提出异议,这合同当然就解除了?不是的,解除权的行使必须是有解除权为根据的。他根本没有解除权,就通知人家解除合同,人家对方根本就不理他,最后他说我通知你了,通知到达以后你根本没有异议,因此这个合同就解除了,可不可以?不可以的,你必须要有解除权才行,你的解除事由不成立,你根本没有解除的权利,你通知我,我凭什么理你?我当然可以不理你了,当然就不能发生解除后果。


    通知解除必须要有解除权为前提,没有解除权不能发生这个效力,只有有解除权的人才可以以通知的方式来解除,而在以通知方式解除合同的时候,对方提出异议的,法院审理的,不是能不能解除合同的问题,而是通知符不符合要求的问题,符合要求就解除,法院不能去裁决这个合同解除不解除。


    什么时候法院才可以裁决?当事人通过诉讼程序来行使解除权。当事人向法院提出诉讼,请求法院确认合同解除,这个时候你才可以根据是不是有解除权这样的权利问题,合同有没有解除事由,才可以决定可不可以解除。这是关于合同解除权行使的问题。


    合同解除权行使的问题,也是一个合同解除程序的问题。因为合同解除程序在协议解除、双方解除的时候,那就是合同订立程序的问题,在单方解除、约定解除、法定解除就是形成权的问题。当然你也可以不经这个程序,你直接可以走司法程序,由法院来裁决也可以。


    解除发生什么样的后果?这是一个解除的效力问题。这个解除的问题,关于它发生效力有许多争议问题,主要对合同解除的性质怎么来看。合同解除有的是只把它作为一个合同消灭的原因,有的是只把它作为违约的救济方式。对合同解除这两种性质不同的看法,就会导致对解除效力的不同做法。


    从我们的法律来看,这个解除实际是两种情况都有。比如从法定解除这个事由来说,不可抗力解除谈不上一个违约责任问题,不是一个违约救济的问题。而拒不履行、逾期履行、其他违约行为导致了解除,就是个违约救济的问题,不能说它不是个救济措施,我看它也是一种救济措施。


    总的来说,合同解除对于未履行部分发生权利义务消灭,这一点上没有什么争议的,也就是说他只具有对未来部分发生效力。这就像合同变更一样,合同变更也是对未来的部分发生效力,但是解除不一样。


    解除当中有一些已经履行了怎么办?这就涉及到合同解除有没有溯及力。如果违约解除有溯及力的,那就溯及到合同成立之时起,权利义务就应当消灭不存在,因此就不能履行。已经履行了怎么办?返还,恢复原状。我返还不了呢?返还不了,可请求返还不当得利,就是要把双方的利益状态恢复到没有这个合同一样。如果没有溯及力呢?就不管已经履行的部分,已经履行的部分仍然是有效的,只是对将来发生效力。


    对这个问题恰恰是有两种不同的观点,一种主张有溯及力,一种主张没有溯及力。我们立法是采取的折中,也不是完全没有溯及力,也不是完全有溯及力。


    什么时候可以溯及?能够溯及的时候,可以溯及的时候,当事人要求的时候。发生溯及力的要有两个条件,第一按照合同的性质可以恢复原状,可以溯及的。什么样的合同性质?非继续性的合同可以,继续性的合同都不可以。非继续性的合同,比如买卖合同,你把钱给我,我把货给你,这是指的可以退货。继续性合同就不行了,供用水电暖,退货怎么退?不能退,只有非继续性合同它才可以有溯及,因为它可以做到恢复原状。


    再一个条件就是当事人请求,我要求你返还,那就是请求溯及到合同成立时。尽管它可以恢复原状,但是我当事人不请求,我不要求你返还给我,那也就没有必要。毕竟前面一部分要恢复原状,要双方返还,这毕竟也是交易上失败了。


    因此当事人请求也是个条件,当事人请求应该是有条件的,不能什么时候都请求。这也是从条件上来看,这是一个典型溯及力的一种情况。如果是继续性合同,合同解除就没有溯及力,只是已经履行的部分维持原状,没有履行的部分不再履行,针对将来的权利义务消灭。


    同样我们谈解除,许多情况下是违约造成的解除,因为当事人一方违约了才解除。比如前面我们谈的解除法定事由里面,除了不可抗力其他都是违约问题。在违约造成解除情况下,主要有两个问题:


    违约方可不可以要求解除?一般认为违约方是不可以,但有一种观点认为,违约方也可以解除。我违约了,你不可以总是让我负担下去,我可以要求解除。当然大家认为,还是不能让违约方通过解除来免除他应该负担的义务,作为他规避的一种手段。


    合同解除跟其他的违约责任能不能并存?其他责任并存,有一些是不可能的,像返还、继续履行,肯定不能。其他一些救济措施,像更换肯定不行,主要是赔偿损失问题。我们法律当中明确规定是可以的,合同解除不影响当事人要求赔偿的权利。


    合同解除和赔偿损失责任是并存的,解除合同可以要求当事人赔偿损失,问题在于赔偿损失范围,是什么样的赔偿,是对前面违约行为的赔偿,还是因为合同解除、合同目的不能实现这样一个合同不履行的赔偿呢?有两种观点:


    一种观点,你是由违约造成的解除,违约是已经发生的,这个违约发生了也就会发生赔偿,因此这时候尽管合同解除,前面赔偿是存在的,这个不能消除。因此解除不影响赔偿的权利,这个赔偿是指的前面的违约行为的,对这个违约行为造成损失的赔偿。


    另一种看法认为,是因为你的违约行为导致了解除合同,违约解除从而使整个合同目的不能实现,就相当于合同完全不履行了。因此这个时间,守约方的损失是合同目的不能实现的损失,一般来说,恐怕这个损失应该是整个目的不能实现的损失。


    当然如果合同这个解除完全不是因为当事人的过错,不是当事人的原因造成的解除,不存在责任问题。但是不可抗力造成的解除也会有责任问题,你没有及时通知,没有提供相关证据,那也是不行的。

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